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En el momento que la Ley Orgánica General Penitenciaria vio la luz el 26 de septiembre de 1979   la presencia de personas extranjeras en prisión era una cuestión incidental.  El panorama comenzó a ser distinto quince años después, cuando se aprobó el  Reglamento penitenciario de 1996 que ya en su propia Exposición de motivos hacía referencia al profundo cambio experimentado por la realidad penitenciaria en los últimos años, entre otras causas, por los cambios sufridos en la sociedad española  y por  la mayor presencia de reclusos extranjeros.

Según datos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias a mediados del año 2014 en las prisiones españolas estaban  ingresadas 66.851 personas, de la cuales aproximadamente el 31 % eran extranjeras. Las tres principales nacionalidades extranjeras más representativas eran en orden de importancia, la marroquí, la rumana y la colombiana. Los extranjeros de origen europeo representaban aproximadamente el 20% de la población extranjera en prisión, siendo el grupo mayoritario de Rumanía, con 2000 personas.

La población extranjera en España representa poco menos de un 12% del total, mas, sin embargo, esa proporción no se corresponde con el porcentaje de extranjeros privados de libertad en nuestras cárceles, que llegó a alcanzar el 35%.

El artículo 89 del Código Penal reformado en el año 2015 ha introducido  cambios en la regulación de la expulsión penal de los extranjeros, de los que destacamos que:

- Se generaliza la expulsión a todos los ciudadanos extranjeros. En consecuencia, también, la de los extranjeros residentes legalmente en España y la de los ciudadanos de la Unión Europea, aun con las limitaciones que el propio precepto recoge.

- La suspensión se limita a la pena de prisión, cuando además exceda de un año.

- Se dota el juez sentenciador de mayor discrecionalidad y capacidad para valorar las circunstancias del hecho y personales del autor del delito, permitiendo individualizar la pena y  evitar la expulsión en aras del arraigo social del sujeto en España, puesto que ésta puede ser desproporcionada  a tenor del arraigo del penado.

En la Exposición de Motivos  del Código Penal del año 2015 se modifica la regulación de la sustitución de la ejecución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, pasando a denominarse suspensión de la pena, que se puede aplicar a todos los ciudadanos extranjeros. La pena se sustituirá al condenado que tenga la condición de "ciudadano extranjero", término mucho  más amplio que el " extranjero no residente  legal en España" utilizado en la anterior regulación.

La opción de expulsar al extranjero ilegal, tenga o no residencia legal,  ha sido avalada por el  Tribunal Europeo de Derechos Humanos habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Este tribunal reconoce, con carácter general,  la facultad de los Estados de velar por la seguridad pública y de expulsar a los extranjeros condenados por la comisión de delitos, pero siempre que esté reconocido por una ley, sea necesario y sea  una medida proporcional.

Hay que tener en cuenta que si la expulsión del penado no puede ejecutarse por razones de arraigo ello no quiere decir que el éste pueda tener permiso de residencia y de trabajo, si no solo que no es expulsable. Esta situación es debida a que el tener antecedentes penales por condena superior a un año de prisión supone que no se le pueden conceder dichos permisos hasta que los cancelen, duración que puede llegar hasta los 10 años cuando la pena sea superior a 5 años. Todo ello dificulta considerablemente la  reinserción social que recoge el artículo 25.2 de la Constitución como una de las finalidades principales de las penas.

Según la indicada Exposición de Motivos la reforma establece un límite temporal de la pena a partir del cual podrá acordarse la expulsión de los extranjeros; los jueces y tribunales deberán establecer, en todo caso, qué parte de la pena impuesta debe ser cumplida efectivamente en prisión, cuando se hayan impuesto penas de más de cinco años. La suspensión se condiciona, en todos los casos, a la proporcionalidad de la medida. Así, se precisa cuál es el momento de inicio de los plazos de suspensión. También se impone a jueces y tribunales el deber de resolver en sentencia sobre la posible suspensión de la ejecución siempre que ello resulte posible.

Por otro lado, se introduce como novedad la suspensión de las penas de prisión por la medida de expulsión del territorio nacional en el caso de delitos cometidos por un ciudadano europeo, pero se contempla con carácter excepcional, reservándose a aquellos supuestos en los que su autor representa una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública, en atención a los criterios recogidos en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, así como en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Si bien se determina que la expulsión del ciudadano comunitario se debe ejecutar cuando sea una amenaza grave para el orden o la seguridad pública, circunstancia que no se requiere para la expulsión del resto de ciudadanos extranjeros

Se puede decir que en este Código Penal se mantiene la orientación político-criminal de pretender que el proceso penal se convierta en un vehículo para las políticas de extranjería,  rompiendo con el principio de “igualdad de trato” ante unos mismos hechos delictivos, dado que el “extranjero”, con independencia de su situación administrativa, se enfrenta a unas consecuencias cualitativamente distintas que el resto de ciudadanos “nacionales”.

Así pues, se impone a jueces y tribunales el deber de resolver en sentencia sobre la posible suspensión de la ejecución siempre que ello resulte posible. Cuando la decisión no pueda adoptarse en sentencia, se articula un trámite de audiencia para las partes. Puntualiza el aparto cuarto del artículo. 89 que no procederá la suspensión cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

Podemos diferenciar dos grupos de extranjeros respecto a la normativa de extranjería y a las medidas repatriativas a aplicar. Por un lado, los europeos y “asimilados; y por otro, los extranjeros pertenecientes a terceros países de fuera de la UE, que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley de extranjería). Esta diferenciación determina el uso de una medida repatriativa u otra, dependiendo del marco legal de su aplicación, así como de otros factores, tales como la cuantía de la pena o la fase de cumplimiento de la condena.

El artículo 89 del Código Penal permite la posibilidad de ingresar al penado extranjero aún siendo ciudadano de la Unión Europea en Centro de Internamiento para Extranjeros (CIE) con la finalidad de asegurar la expulsión, esta medida que ya fue introducida por la reforma del Código Penal en el año 2010, para el supuesto de que no estuviera o no quedara privado de libertad.  Este supuesto  ha sido objeto de críticas, puesto que permite que los extranjeros condenados por delitos y pendientes de expulsión del territorio nacional sean  ingresados cautelarmente en un CIE junto con otros extranjeros irregulares a quienes la única infracción que cabe reprochar es carecer de documentación en regla.

Resumiendo del  nuevo artículo 89 podemos extraer las siguientes conclusiones:

1ª.  Cabe la suspensión de la pena de prisión de más de un año por la expulsión del territorio español a los extranjeros con tanto con residencia ilegal como legal.

2ª. Se amplía la potestad judicial, no tanto en lo que a la suspensión se refiere sino en la fijación de la duración y condiciones de la suspensión parcial en caso de penas superiores a cinco años, lo que puede generar discrepancia jurisprudencial.

3ª. El legislador hace un llamamiento a la individualización razonada de la expulsión,  y se incluye de manera expresa y por primera vez el arraigo, lo que excluye la automaticidad de su imposición. Estamos totalmente de acuerdo tanto con la valoración individualización como del arraigo antes  proceder a suspensión de la pena por la expulsión, y para llevarla a cabo es preceptiva la audiencia del penado.

Para finalizar, hemos de concluir que la responsabilidad penal debe regirse por los principios que le son propios al Derecho Penal, y no debe dar distintas respuestas penales en función de la nacionalidad del penado, puesto que de esta forma las consecuencias serán diferentes atendiendo a que el condenado sea extranjero comunitario, no comunitario o español. Por tanto, esta fórmula suspensiva habría de ser expulsada del ámbito penal, de lo contrario España seguirá dentro de la corriente denominada en los países occidentales receptores de inmigración como “crimmigration”, es decir, que combate la inmigración criminalizándola, vulnerando con ello principios básicos de nuestro ordenamiento constitucional y penal.

http://www.elmundo.es/elmundo/2010/01/24/espana/1264324394.html

http://legalteam.es/lt/video-explicativo-antecedentes-penales-policiales-y-orden-de-expulsion-a-la-hora-de-tramitar-el-arraigo-social/

 

Santiago  LEGANÉS GÓMEZ

Jurista-Criminólogo, Doctor en Derecho y Profesor Colaborador Universidad Internacional de Valencia